這是一起我正在代理的、尚未審結(jié)的案件，也是一起因中藥---何首烏引起肝中毒死亡的案件。將正在審理的案件公之于眾，于我律師生涯是第一次。我一直認(rèn)為，涉醫(yī)案件非常專業(yè)，將一個(gè)非常專業(yè)的案件交由眾口評(píng)論，于真相往往無(wú)益，于訴訟往往不利。但本案涉及中藥損害這一特殊的、重大的、理論及現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，且昨日我恰好又在上海市律師協(xié)會(huì)參加了一個(gè)法律研討會(huì)，題目即是《中醫(yī)藥醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定由誰(shuí)說(shuō)了算？》，主講者為上海中醫(yī)藥大學(xué)的法律教研室老師，而本案的主要當(dāng)事醫(yī)院即是上海中醫(yī)藥大學(xué)附屬曙光醫(yī)院。鑒于上述緣由，且鑒于本案經(jīng)由上海市兩級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療損害，且容我將本案經(jīng)過(guò)徐徐道來(lái)。

　　死者汪某，系獨(dú)女，時(shí)年32歲。2008年在德國(guó)取得碩士學(xué)位，本已在德國(guó)找好工作，因父母勸說(shuō)加上難離故土，便回國(guó)應(yīng)聘到上海的一家大型通訊公司上班。事發(fā)時(shí)回國(guó)剛滿6年，孩子剛滿2歲。

　　2014年11月12日，汪某因失眠多夢(mèng)為調(diào)理身體而就近到上海中醫(yī)藥大學(xué)附屬曙光醫(yī)院就診（注：曙光醫(yī)院為滬上最大、最負(fù)盛名的中醫(yī)醫(yī)院）。此前包括就診前一天，汪某一直在通訊公司正常上班，身體并無(wú)明顯不適，。接診醫(yī)生為一年過(guò)七旬的老中醫(yī)，該醫(yī)生為患者開(kāi)具中藥膏方，其中含40余味中藥藥材，包括夜交藤即首烏藤200g。用法：每次一調(diào)羹，開(kāi)水沖服，每日兩次，共服60天。

　　11月28日，曙光醫(yī)院配好藥物，紙袋包裝，共120袋，囑冬至日（12月22日為冬至日）后服用，故患者于12月23日開(kāi)始口服。服藥前一周即2014年12月16日，患者按公司常例在愛(ài)康國(guó)賓參加了單位組織的體檢，體檢顯示患者身體良好，各大器官均無(wú)異常，尤其肝功能更是正常，如GPT21，GOT22，總膽紅素8.6，直接膽紅素1.2，都在正常范圍。

　　2015年1月7日，患者按醫(yī)囑用藥半個(gè)月即30袋后發(fā)現(xiàn)尿黃加重而到曙光醫(yī)院門(mén)診。門(mén)診化驗(yàn)提示肝臟嚴(yán)重受損，其中GPT高達(dá)912（正常值0-35），GOT高達(dá)602（正常0-35），堿性磷酸酶184（正常30-120），總膽紅素31.31（正常5-21），直接膽紅素19.92（正常小于8.6），白蛋白、球蛋白及白/球正常，提示急性重度肝細(xì)胞損傷。當(dāng)天再轉(zhuǎn)瑞金醫(yī)院，瑞金醫(yī)院門(mén)診記載“之前曾服中藥”，建議住院。

　　2015年1月8日，患者至瑞金醫(yī)院住院。當(dāng)住院部主治醫(yī)生看到中藥膏方中的夜交藤后，當(dāng)即懷疑系夜交藤中毒。并在入院記錄之現(xiàn)病史中記載“患者在發(fā)病前有服用中藥史，中藥成份多樣，含有首烏藤等。”

　　關(guān)于患者出現(xiàn)尿黃的時(shí)間，瑞金醫(yī)院在現(xiàn)病史中記錄，“患者約一周前開(kāi)始出現(xiàn)納差、乏力，尿色黃，進(jìn)食差，但無(wú)惡心、嘔吐，無(wú)腹脹、腹瀉，無(wú)發(fā)熱，起初未予重視，但是癥狀漸漸加重，昨日至我院門(mén)診就診。”根據(jù)瑞金醫(yī)院的現(xiàn)病史記錄，患者在服用中藥膏方后一周左右開(kāi)始出現(xiàn)肝損傷癥狀。

　　入院后經(jīng)各種排除性診斷，包括各種病原學(xué)指標(biāo)檢查（甲乙丙丁戊肝炎病毒、EB病毒、巨細(xì)胞病毒、皰疹病毒、梅毒螺旋體等）、免疫學(xué)指標(biāo)檢查、全身各器官影像學(xué)檢查等，1月12日，瑞金醫(yī)院排除了患者存在自身性疾病致肝損傷的可能，在病程記錄上記載“進(jìn)一步確認(rèn)藥物性肝損害的可能。”

　　但入院后患者肝功能持續(xù)惡化，一般情況很差，因瑞金醫(yī)院無(wú)肝移植供體，1月25日患者轉(zhuǎn)往上海交通大學(xué)附屬仁濟(jì)醫(yī)院，擬作肝移植。瑞金醫(yī)院在出院小結(jié)的“病程與治療情況”中記錄“患者入院后，完善相關(guān)檢查，考慮藥物性肝損可能性大。”

　　在仁濟(jì)醫(yī)院住院5天后，因患者父親經(jīng)組織配型非適格肝移植供體，也無(wú)其他供肝來(lái)源，患者病情持續(xù)加重，2015年1月30日死亡。

　　另仁濟(jì)醫(yī)院在2015年1月25日的現(xiàn)病史中記錄，追問(wèn)病史，患者曾于2014年4月因肝功能異常GPT1000U/L至瑞金醫(yī)院治療，行肝穿刺檢查，復(fù)旦大學(xué)附屬腫瘤醫(yī)院的肝穿刺病理報(bào)告為藥物性肝損傷，當(dāng)時(shí)考慮服用避孕藥后藥物性肝損傷可能，予以保肝治療后肝功能正常出院。本次發(fā)病前半月服用中藥（含首烏藤等多種藥材），至本次發(fā)病后停藥。”對(duì)于2014年4月份的這次藥物性肝損傷，曙光醫(yī)院在2014年11月12日的中藥膏方箋的主訴欄中亦有記載，為患者有“膽汁淤積性肝炎，怕冷，….”，不過(guò)此次肝損害經(jīng)瑞金醫(yī)院治療后已痊愈，比如前面提到的2014年12月16日（即服用中藥膏方前一周）愛(ài)康國(guó)賓的體檢報(bào)告顯示患者的肝功能已完全正常。

　　看了上述診療經(jīng)過(guò)，我相信大多數(shù)普通人都會(huì)得出常識(shí)性結(jié)論：患者死于首烏藤引起的肝損傷。對(duì)，這是一個(gè)常識(shí)。但是，雖然法律的靈魂在常識(shí)，任何法律結(jié)論皆不能違背常識(shí)，可是作為一個(gè)醫(yī)療訴訟，僅有普通人的常識(shí)是不夠的，醫(yī)療過(guò)失與因果關(guān)系的判斷往往涉及更專業(yè)的知識(shí)，需要更嚴(yán)密的科學(xué)論證。于是，接受案件后，我依次查詢了下述資料：

　　2014年7月16日，國(guó)家食藥監(jiān)發(fā)布了第61期《藥品不良反應(yīng)信息通報(bào)》，標(biāo)題為“關(guān)注口服何首烏及其成方制劑引起的肝損傷風(fēng)險(xiǎn)”。該通報(bào)寫(xiě)道“近期對(duì)涉及何首烏的不良反應(yīng)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)和文獻(xiàn)報(bào)道的分析結(jié)果顯示，口服何首烏及其成方制劑可能有引起肝損傷的風(fēng)險(xiǎn)，超劑量、長(zhǎng)期連續(xù)用藥等可能會(huì)增加這種風(fēng)險(xiǎn)。”“何首烏及其成方制劑所致肝損傷病例的不良反應(yīng)/事件臨床表現(xiàn)主要有：全身乏力、消化道癥狀（食欲不振、厭油等）、黃疸表現(xiàn)（尿黃、目黃、皮膚黃染等）、實(shí)驗(yàn)室檢查異常（膽紅素及轉(zhuǎn)氨酶升高等）。”

　　同日國(guó)家食藥監(jiān)發(fā)布《提示關(guān)注口服何首烏肝損傷風(fēng)險(xiǎn)》，該通知寫(xiě)道“國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局提示：一、醫(yī)務(wù)人員在使用何首烏及其成方制劑前，應(yīng)充分了解其用藥風(fēng)險(xiǎn)，詳細(xì)了解患者疾病史及用藥史，注意用藥量和療程，避免同時(shí)使用其他可導(dǎo)致肝損傷的藥品，對(duì)肝功能不全患者，應(yīng)避免使用何首烏及其成方制劑。二、患者在使用何首烏及其成方制劑前，應(yīng)仔細(xì)閱讀藥品說(shuō)明書(shū)，嚴(yán)格按說(shuō)明書(shū)用法用量服用，或在醫(yī)生指導(dǎo)下用藥，避免長(zhǎng)期用藥?；颊咴诜庍^(guò)程中如發(fā)現(xiàn)肝生化指標(biāo)異常或發(fā)生可疑不良反應(yīng)，應(yīng)立即停藥并就醫(yī)。”

　　但僅僅查到國(guó)家食藥監(jiān)的不良反應(yīng)信息通報(bào)還不夠，因?yàn)槭乘幈O(jiān)不良反應(yīng)信息通報(bào)中提到的藥物為何首烏及其成方制劑，而本案醫(yī)方使用的中藥膏方藥材為夜交藤（首烏藤），首烏藤與何首烏是同一中藥么？或者它們有相同的致肝損傷的化學(xué)成份么？于是我繼續(xù)查閱《中華人民共和國(guó)藥典--中藥飲片卷）（2010版）。藥典確實(shí)將何首烏與首烏藤分列成兩類中藥，其中“何首烏”藥來(lái)自于何首烏植物的塊莖，分為制何首烏和生何首烏，首烏藤來(lái)自何首烏植物的藤莖。功能主治，何首烏補(bǔ)肝腎、益精血，烏須發(fā)，強(qiáng)筋骨，用于血虛萎黃，眩暈耳鳴，須發(fā)早白等；而首烏藤養(yǎng)血安神，祛風(fēng)通絡(luò)，用于失眠多夢(mèng)，血虛身痛等。從功能主治看，何首烏與首烏藤確有不同。但本案關(guān)注的不是它們的功能主治，而是毒性作用，尤其是引起肝毒性的生化機(jī)理，因此需要進(jìn)一步查明首烏藤與何首烏的化學(xué)成份尤其是引起肝毒性的化學(xué)成份是否存在不同。

　　很快查清了，除了藥典，許多文獻(xiàn)也對(duì)何首烏以及首烏藤的化學(xué)成份包括肝毒性化學(xué)成份進(jìn)行了深入研究，所以這些文獻(xiàn)的結(jié)論基本相同，引起肝毒性的化學(xué)物質(zhì)包括大黃素、大黃酚、2，3，5，4ˊ-四羥基二苯乙烯-2-O-β-D-葡萄糖苷，這些化學(xué)物質(zhì)在首烏藤和何首烏中并無(wú)不同，其中中藥藥典更是對(duì)能夠引起肝毒性的2，3，5，4ˊ-四羥基二苯乙烯-2-O-β-D-葡萄糖苷規(guī)定了最低含量，如首烏藤中不得低于0.2%，何首烏中不得低于1%。所以，盡管首烏藤與何首烏在中藥藥典中分屬不同的藥物，有不同的功能主治，但它們來(lái)自同一植物，在肝毒性以及毒性化學(xué)成份方面并無(wú)不同，在使用不當(dāng)時(shí)，均能引起肝毒性。

　　有了上述常識(shí)作為墊底，有了國(guó)家食藥監(jiān)的通報(bào)、藥典、醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)作為支撐，我信心滿滿地代理患者家屬提起了訴訟。很快法院委托上海市長(zhǎng)寧區(qū)醫(yī)學(xué)進(jìn)行了第一次鑒定。在鑒定會(huì)上，關(guān)于何首烏與患者肝損害及死亡之間的因果關(guān)系，我重點(diǎn)作了如下闡述：

　　1、患者的發(fā)病完全符合藥物性肝損的臨床規(guī)律，且肝損傷癥狀與用藥劑量、用藥時(shí)間成明顯正相關(guān)性。用藥之前，患者的肝功能完全正常。服藥之后，在藥物性肝損的潛伏期內(nèi)（一周），患者的肝功能開(kāi)始出現(xiàn)異常，且隨劑量加大、時(shí)間延長(zhǎng)，肝損害呈加重趨勢(shì)（兩周后出現(xiàn)重度肝損害）。

　　2、瑞金醫(yī)院已經(jīng)從臨床上排除了其他導(dǎo)致肝損傷的病因。作為國(guó)內(nèi)首屈一指的治療肝病的大型醫(yī)院，瑞金醫(yī)院在患者于2015年1月8日因肝損傷入院之后，幾乎窮盡了國(guó)內(nèi)現(xiàn)有的鑒別肝損傷的診斷手段，包括各種病原學(xué)、自身免疫性疾病、遺傳或代謝性肝臟病變、膽道病變的檢查，這些檢查手段在出院小結(jié)中有詳盡記錄。最終，瑞金醫(yī)院并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)除了藥物性肝損害之外的其他致病因素，因此在病程記錄和出院記錄中作出了“藥物性肝損害”的臨床判斷。

　　3、何首烏及及其成方制劑包括來(lái)源于何首烏不同部位的生何首烏、制何首烏、首烏藤（夜交藤）能夠引起肝損害乃至致命性肝損傷是國(guó)內(nèi)外醫(yī)學(xué)界已知的該藥的不良反應(yīng)特征。有關(guān)文獻(xiàn)汗牛充棟。

　　4、患者曾于2014年3月15日-4月15日發(fā)生過(guò)藥物性肝損害史，停藥后經(jīng)保肝治療，肝功能恢復(fù)正常；而本次在服用曙光醫(yī)院的中藥膏方后再度發(fā)生更嚴(yán)重的肝損害，進(jìn)一步證明患者此次服用中藥膏方后的肝損害應(yīng)當(dāng)診斷藥物性肝損害。

　　我自認(rèn)為，基于本案事實(shí)所作的關(guān)于首烏藤與患者肝損害死亡之間存在因果關(guān)系的陳述，幾乎相當(dāng)于藥物性肝損害診斷標(biāo)準(zhǔn)的教科書(shū)般的陳述，長(zhǎng)寧醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定專家們定難反駁。

　　關(guān)于曙光醫(yī)院開(kāi)具含首烏藤中藥膏方這一醫(yī)療行為存在的過(guò)失，我作了如下陳述：

　　1、患者有藥物性肝損害史或肝損害史，系含夜交藤等具有肝毒性中藥膏方的不適宜或禁用人群；不具有使用首烏藤的適應(yīng)證。

　　2、曙光醫(yī)院未考慮含肝毒性藥材（如夜交藤）復(fù)方制劑的蓄積性中毒作用，總劑量過(guò)大，服用時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，不符合中藥典“中病即止”的用藥規(guī)范；

　　3、曙光醫(yī)院未以藥品說(shuō)明書(shū)等方式對(duì)夜交藤等藥物的肝毒性毒副作用向患者作出任何提醒；

　　4、曙光醫(yī)院未提示患者在服藥過(guò)程中定期復(fù)查肝功能。

　　對(duì)照國(guó)家藥監(jiān)的不良反應(yīng)通報(bào)、藥典等規(guī)范，以及曙光醫(yī)院開(kāi)具的中藥膏方僅在一張?zhí)幏郊埳蠈?xiě)有40余味中藥的名稱及含量，劑量長(zhǎng)達(dá)60天，而無(wú)說(shuō)明書(shū)、藥物不良反應(yīng)警示、以及需要定期復(fù)查肝功能等提示性語(yǔ)言的事實(shí)，我認(rèn)為以上關(guān)于醫(yī)療過(guò)失的陳述，鑒定專家亦難以反駁。至于醫(yī)療過(guò)失與死亡之間的因果關(guān)系，只要確認(rèn)首烏藤與肝損傷死亡之間存在因果關(guān)系，則自然成立。

　　鑒定會(huì)上，曙光醫(yī)院果然提出，首烏藤是與何首烏不同的藥物，即使何首烏有肝毒性，也不代表首烏藤有毒，患者系死于自身疾病，與中藥無(wú)關(guān)。當(dāng)然如果我們說(shuō)何首烏有肝毒性，曙光醫(yī)院亦會(huì)認(rèn)為，從中醫(yī)中藥角度，無(wú)證據(jù)證明何首烏有肝毒性。至于具體的用藥方法，曙光醫(yī)院則認(rèn)為，我們嚴(yán)格按照中醫(yī)的個(gè)體辯論論治原則使用首烏藤，無(wú)任何過(guò)失。而另一被告瑞金醫(yī)院（患方只所以起訴瑞金醫(yī)院，主要是因?yàn)榛颊咧卸竞笤谌鸾疳t(yī)院治療，為了取得全部病歷資料供專家分析，從訴訟策略上只能起訴瑞金醫(yī)院），可能是因?yàn)槲覀兤鹪V了它，則干脆推翻了其在病史中的結(jié)論，認(rèn)為診斷患者為藥物性肝損害依據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)考慮系自身疾病死亡。

　　很快，長(zhǎng)寧區(qū)醫(yī)學(xué)會(huì)作出了鑒定結(jié)論。大出意料：第一條，關(guān)于夜交藤的使用及肝毒性，“夜交藤與何首烏雖為同一植物的不同部位，但功效不相同（實(shí)際是否認(rèn)了夜交藤的肝毒性）。夜交藤使用總量200g，服用60天，每日3.3g,低于藥典規(guī)定的9-15g，因此服用方法和用藥劑量符合常規(guī)。”至于曙光醫(yī)院連續(xù)開(kāi)藥60天，是否用藥時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，總劑量是否足以造成蓄積中毒，不提；明知患者曾有藥物性肝損害史，能否開(kāi)具具有明顯肝毒性的中藥（這是本案醫(yī)方最重要的過(guò)失），也不提。第二條，關(guān)于告知義務(wù)，鑒定認(rèn)為“曙光醫(yī)院存在未予隨訪建議的過(guò)失”，但又加一句話，該項(xiàng)過(guò)失與患者死亡沒(méi)有因果關(guān)系。第三條，最關(guān)鍵的，關(guān)于死因，高度概括成一句話“患者最終死亡系自身疾病嚴(yán)重度所致”，至于到底死于哪個(gè)自身疾病，不提。就是這句話，武斷、直接地排除了首烏藤與肝損傷死亡的相關(guān)性。

　　對(duì)于這個(gè)結(jié)論，患者家屬及我當(dāng)然不服，經(jīng)我們申請(qǐng)法院委托上海市醫(yī)學(xué)會(huì)作了再次鑒定。結(jié)論與長(zhǎng)寧醫(yī)學(xué)會(huì)的大同小異，有繁有簡(jiǎn)，簡(jiǎn)的更直白，繁的更莫測(cè)。第一條，關(guān)于首烏藤中藥膏方，“醫(yī)方開(kāi)具中藥膏方符合中醫(yī)辯證論治原則，用法用量無(wú)違規(guī)。”比長(zhǎng)寧醫(yī)學(xué)會(huì)更直白，長(zhǎng)寧醫(yī)學(xué)會(huì)至少還引用了藥典，市醫(yī)學(xué)會(huì)既不引用藥典也不引用其他任何文獻(xiàn)或規(guī)范，直截了當(dāng)。至于我們提到的關(guān)鍵點(diǎn)：明知有肝損害史能否再用首烏藤等肝毒性藥物，不提：開(kāi)具60天首烏藤劑量是否符合藥典之“中病即止”規(guī)范，是否足以造成中藥之蓄積性毒性，不提。不過(guò)市醫(yī)學(xué)會(huì)再?zèng)]有以首烏藤與何首烏系不同中藥品名、不同功效而否認(rèn)首烏藤的肝毒性了。第二條，關(guān)于死因，在我們提出強(qiáng)有力的證據(jù)、數(shù)據(jù)和文獻(xiàn)證明首烏藤與肝損害死亡之間存在因果關(guān)系的前提下，市醫(yī)學(xué)會(huì)再也不敢否認(rèn)二者存在因果關(guān)系了，但專家們卻展現(xiàn)了更高超的閃騰騰挪之功夫，寫(xiě)道“患者因亞急性肝功能衰竭死亡，系在自身免疫性疾病的基礎(chǔ)上，服用藥物誘發(fā)肝功能損害，并難以控制、急劇發(fā)展所致。”“自身免疫性疾病患者易發(fā)生藥物性肝損害，而一般患者服用上述膏方不易發(fā)生肝功能損害，由于醫(yī)方事先不知道患者存在自身免疫性疾病，故本例不構(gòu)成醫(yī)療損害。”那么專家何以判斷患者存在自身免疫性疾病呢？“2015年1月26日，患者在仁濟(jì)醫(yī)院的所作的免疫學(xué)檢查：抗線粒體抗體總抗體和抗線粒體抗體Ⅱ型抗體陽(yáng)性，說(shuō)明存在自身免疫性疾病。”原來(lái)專家經(jīng)過(guò)苦苦搜尋，終于在患者死亡前6天（患者死于2015年1月30日）、在擬作肝移植的仁濟(jì)醫(yī)院的病歷中，在10多個(gè)與自身免疫有關(guān)的指標(biāo)中，其他指標(biāo)均為陰性的情況下，剛好找到了抗線粒體總抗體和Ⅱ型抗體兩個(gè)陽(yáng)性指標(biāo)，并當(dāng)成救命稻草，一舉認(rèn)定患者的死因與自身免疫性疾病有關(guān)，而曙光醫(yī)院對(duì)此并無(wú)過(guò)錯(cuò)，故不構(gòu)成醫(yī)療損害。那么這一救命稻草成立么？下文再分析。第三條，關(guān)于告知義務(wù)，市醫(yī)學(xué)會(huì)認(rèn)為“患者前期有肝損害史，醫(yī)方在不能確定是否與服用藥物有關(guān)的情況下，開(kāi)具中藥膏方時(shí)未告知患者應(yīng)密切隨訪肝功能的，存在告知不足的過(guò)錯(cuò)，但該告知不足的過(guò)錯(cuò)與患者死亡無(wú)因果關(guān)系。”

　　就這樣，一個(gè)典型的、教科書(shū)般的由何首烏（首烏藤）引起的肝損害死亡案件，經(jīng)由上海市兩級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)，乾坤大挪移了。

　　在提交給上海市第一中級(jí)人民法院的上訴狀中，針對(duì)浦東法院據(jù)以定案的證據(jù)--上海市兩級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定結(jié)論，我這樣寫(xiě)道：

　　“《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，對(duì)證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)遵循日常生活經(jīng)驗(yàn)（常識(shí)），對(duì)鑒定結(jié)論的審查應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)性原則，上訴人認(rèn)為，一審據(jù)以定案的兩份鑒定意見(jiàn)書(shū)，作為證據(jù)違反常識(shí)，作為鑒定意見(jiàn)缺乏科學(xué)依據(jù)。理由如下：

　　1、兩份鑒定意見(jiàn)書(shū)關(guān)于患者死亡與服用中藥之間因果關(guān)系的判斷違反常識(shí)。根據(jù)一個(gè)普通理性人的文獻(xiàn)檢索水平，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，已能從常識(shí)上判斷，患者服用含何首烏類中藥與肝損害進(jìn)而與死亡之間存在高度概然的因果關(guān)系。作出這一判斷，并不需要特別的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)。

　　但長(zhǎng)寧醫(yī)學(xué)會(huì)卻在鑒定意見(jiàn)中認(rèn)為，患者最終死亡系自身疾病嚴(yán)重所致，屬難以完全避免的不良后果，與醫(yī)療診療行為無(wú)因果關(guān)系。

　　而上海市醫(yī)學(xué)會(huì)在根本無(wú)法排除服用中藥與患者死亡之間存在因果關(guān)系的情況下，卻另用了一個(gè)巧妙的障眼法將原因推向患者自身，認(rèn)為：患者因亞急性肝功能衰竭死亡，系在自身免疫性疾病的基礎(chǔ)上，服用藥物誘發(fā)肝功能損害，并難以控制、急劇發(fā)展所致。

　　上海市醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定意見(jiàn)雖承認(rèn)患者死亡與服用中藥有關(guān)，但亦違反常識(shí)。理由是，如果患者沒(méi)有服用含首烏藤的中藥膏方，則即使存在所謂的自身免疫性疾病，亦不可能發(fā)生藥物性肝衰竭而死亡，因此從常識(shí)講，服用中藥與患者死亡之間存在排他的因果關(guān)系。至于上海市醫(yī)學(xué)會(huì)所謂患者存在自身免疫性疾病，亦缺乏科學(xué)依據(jù)，站不住腳。

　　2、關(guān)于中藥膏方用法用量的判斷缺乏科學(xué)依據(jù)。

　　長(zhǎng)寧區(qū)醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定認(rèn)為，“此病例膏方夜交藤（首烏藤）使用總量200g,服用60天，每日3.3g,低于藥典規(guī)定的9-15g,服用方法和用藥劑量符合規(guī)范。”

　　上海市醫(yī)學(xué)會(huì)則僅用一句話作出了判斷，“醫(yī)方開(kāi)具中藥膏方符合中醫(yī)辯證論治原則，用法用量無(wú)違規(guī)。”上海市醫(yī)學(xué)會(huì)作出這一判斷時(shí)沒(méi)有引用任何藥典或醫(yī)學(xué)規(guī)范。

　　對(duì)此上訴人認(rèn)為：

　　藥典規(guī)定的9-15g,系單日劑量。但眾所周知，中藥引起的損害主要是蓄積性中毒作用，也就是長(zhǎng)期服用引起的中毒，這一點(diǎn)與西藥大不相同。而中藥藥典并未規(guī)定中藥的用藥時(shí)限和最大劑量，用藥期限應(yīng)當(dāng)遵守藥典總則的規(guī)范。《中藥藥典》在總則中規(guī)定，“必須注意嚴(yán)格控制使用劑量。應(yīng)從小劑量開(kāi)始，逐步加量，至產(chǎn)生療效而不損傷人體的不良反應(yīng)為止；且要中病即止，不能盲目久用，以免產(chǎn)生蓄積中毒。”“不可無(wú)節(jié)度地長(zhǎng)期使用某單味中藥，復(fù)方，謹(jǐn)防蓄積中毒。”按醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定分析意見(jiàn)，藥典規(guī)定單日劑量9-15g，給患者口服的為3.3g/天，單日劑量如果符合標(biāo)準(zhǔn)，那么長(zhǎng)期服用難道也合乎藥典規(guī)定么？連續(xù)服用2個(gè)月，一年，2年，服用總量達(dá)單日劑量的20倍，120倍，240倍，難道都是合乎規(guī)范的？如果這樣服用仍然符合規(guī)范，無(wú)疑是極為荒謬的，也是違反中藥藥典總則規(guī)定的原則的。故兩級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)本案患者中藥的服用，僅考慮單日劑量而不考慮總療程、總劑量，而得出用法用量無(wú)違規(guī)，違反科學(xué)。

　　3、患者在本次服用首烏藤中藥膏方之前曾有一次肝損害史，且為藥物性肝損害，按照藥典和國(guó)家食藥監(jiān)的《關(guān)于加強(qiáng)含何首烏保健食品監(jiān)管有關(guān)規(guī)定的通知》（食藥監(jiān)辦食監(jiān)[2014]137號(hào)）和《提示關(guān)注口服何首烏肝損傷風(fēng)險(xiǎn)》的規(guī)定，患者為首烏藤的禁用人群，曙光醫(yī)院根本不應(yīng)當(dāng)為患者開(kāi)具首烏藤。但對(duì)于這一最嚴(yán)重的、直接導(dǎo)致患者藥物性肝衰竭及死亡的過(guò)失，兩級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)均予以回避，未作鑒定，違反科學(xué)和鑒定的全面性原則。

　　4、對(duì)于已由鑒定意見(jiàn)認(rèn)定的被上訴人的過(guò)失，在判斷這些過(guò)失與患者死亡之間的因果關(guān)系時(shí)，兩級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)亦嚴(yán)重違反科學(xué)原則。

　　上海市醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定認(rèn)為（長(zhǎng)寧區(qū)醫(yī)學(xué)類似），“患者前期有肝損害史，醫(yī)方在不能確定是否與服用藥物有關(guān)的情況下，開(kāi)具中藥膏方時(shí)未告知患者應(yīng)密切隨訪肝功能的，存在告知不足的過(guò)錯(cuò)。”，但又認(rèn)為該告知不足與患者藥物性肝損害及死亡無(wú)因果關(guān)系。

　　眾所周知，中藥肝損害有一個(gè)蓄積過(guò)程，隨服用時(shí)間增加而毒性增強(qiáng)，如果曙光醫(yī)院在開(kāi)具中藥膏方時(shí)告知藥物可能存在肝毒性、需要密切隨訪，則患者可能在服藥早期即可能警惕肝損害并及早查出肝損害，則中藥的蓄積性毒性作用無(wú)從發(fā)生或提前終止或可逆，那么患者就不可能發(fā)展到肝衰竭甚至死亡，因此曙光醫(yī)院此告知不足，即使從常識(shí)上判斷，亦與患者肝衰竭及死亡存在因果關(guān)系，上海市醫(yī)學(xué)會(huì)之鑒定意見(jiàn)明顯缺乏科學(xué)依據(jù)，系利用專業(yè)壟斷占領(lǐng)法官的認(rèn)知領(lǐng)域。

　　二審法院，關(guān)于過(guò)失與因果關(guān)系的判斷并非高深莫測(cè)，并非離不開(kāi)專業(yè)知識(shí)，完全可以從過(guò)失本身，遵循邏輯規(guī)律和日常生活經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)普通的科學(xué)常識(shí)，而作出法律上的判斷。

　　因果關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)成為醫(yī)療損害審判法官的基本技能，而不應(yīng)當(dāng)被醫(yī)學(xué)會(huì)或其他鑒定機(jī)構(gòu)所壟斷，否則法官在醫(yī)療審判中將無(wú)所作為，醫(yī)事法律中有關(guān)因果關(guān)系的理論也成為多余。

　　5、上海市醫(yī)學(xué)會(huì)認(rèn)為“患者存在自身免疫性疾病，患者因亞急性肝衰竭死亡，系在患有自身免疫性疾病的基礎(chǔ)上，服用藥物誘發(fā)肝功能損害，并難以控制，急劇發(fā)展所致”，并認(rèn)為，“自身免疫性疾病患者易發(fā)生藥物性肝損害，而一般患者服用上述膏方不易發(fā)生肝功能損害，由于醫(yī)方事先不知道患者存在自身免疫性疾病，故本例不構(gòu)成醫(yī)療損害。”據(jù)此，上海市醫(yī)學(xué)會(huì)將患者死亡的原因歸于患者的自身免疫性疾病，但這一判斷完全違反醫(yī)學(xué)科學(xué)原則，在案并無(wú)依據(jù)證明患者存在自身免疫性疾病。

　　上海市醫(yī)學(xué)會(huì)作出前述判斷的依據(jù)是，2015年1月26日，患者在仁濟(jì)醫(yī)院的所作的免疫學(xué)檢查：抗線粒體抗體總抗體和抗線粒體抗體Ⅱ型抗體陽(yáng)性，說(shuō)明存在自身免疫性疾病。

　　但是，本代理律師作為一個(gè)前資深的醫(yī)學(xué)免疫學(xué)教師，認(rèn)為，上海市醫(yī)學(xué)會(huì)作出這一判斷的醫(yī)學(xué)依據(jù)是完全不足的，或者說(shuō)完全缺乏醫(yī)學(xué)科學(xué)上的依據(jù)。

　　請(qǐng)上訴法院注意，仁濟(jì)醫(yī)院查出上述指標(biāo)的時(shí)間是2015年1月26日，而患者在隨后的1月30日去世，也就是仁濟(jì)醫(yī)院作上述檢查時(shí)患者已經(jīng)嚴(yán)重肝衰竭、瀕臨死亡。而同樣的抗線粒體抗體，患者于2015年1月9日在瑞金醫(yī)院住院時(shí)查過(guò)，是陰性；于2014年3月21日在龍華醫(yī)院住院時(shí)也查過(guò)，是陰性。這說(shuō)明什么？這說(shuō)明，仁濟(jì)醫(yī)院1月26日所查出的抗線粒體抗體陽(yáng)性，并非是患者患有自身免疫性疾病的證據(jù)，而很可能是疾病到了終末期，患者全身器官處于衰竭，自身細(xì)胞遭到破壞，從而釋放自身抗原，刺激機(jī)體產(chǎn)生抗線粒體抗體。也正因?yàn)槿绱?，所以仁?jì)醫(yī)院在檢查的12項(xiàng)與自身免疫有關(guān)的指標(biāo)中，僅有抗線粒體指標(biāo)被上海市醫(yī)學(xué)會(huì)當(dāng)做救命稻草引用來(lái)開(kāi)脫被上訴人的責(zé)任，而其他指標(biāo)因?yàn)殛幮詣t未被引用。

　　普及一個(gè)免疫學(xué)的基本常識(shí)。所謂自身免疫性疾病，是指在正常情況下，由于患者免疫系統(tǒng)的紊亂(這可能與基因變異有關(guān)），導(dǎo)致機(jī)體免疫系統(tǒng)對(duì)自身組織產(chǎn)生免疫應(yīng)答，從而在外周血可查出自身抗體如抗線粒體抗體、抗核抗體、抗甲狀腺球蛋白抗體等，典型的自身免疫性疾病如系統(tǒng)性紅斑狼瘡、類風(fēng)濕關(guān)節(jié)炎、強(qiáng)制性脊柱炎等等。自身免疫性疾病是一個(gè)長(zhǎng)期的慢性疾病，病程可以長(zhǎng)達(dá)數(shù)十年，在整個(gè)病程中，自身抗體始終存在。

　　可是本案患者，僅在死亡的前5天由仁濟(jì)醫(yī)院查出兩項(xiàng)自身抗體陽(yáng)性，其中一項(xiàng)還是弱陽(yáng)性，而在之前的所有病程中，包括2015年1月7日—1月25日在瑞金醫(yī)院的檢查，2014年3月21日在龍華醫(yī)院的檢查，同樣的指標(biāo)即抗線粒體抗體的檢查結(jié)論全是陰性，上述檢查結(jié)論充分有力的證明，沒(méi)有臨床證據(jù)表明患者罹患了自身免疫性疾病。更重要的是，2014年4月復(fù)旦大學(xué)附屬腫瘤醫(yī)院的肝穿刺活檢排除了患者有自身免疫性肝病，而診斷為藥物性肝炎。假如患者存在自身免疫性肝病，則應(yīng)當(dāng)在半年前的那次肝損害活檢中有所發(fā)現(xiàn)。另外上述醫(yī)院在住院過(guò)程中也從來(lái)沒(méi)有診斷患者是自身免疫性疾病，瑞金醫(yī)院甚至在病程記錄中直接否定了自身免疫性疾病的存在，而認(rèn)定患者為藥物性肝損害。即使是查出抗線粒體陽(yáng)性的仁濟(jì)醫(yī)院也沒(méi)有診斷患者是自身免疫性疾病?？墒堑搅松虾Ｊ嗅t(yī)學(xué)會(huì)，幾名專家在沒(méi)有接觸患者，僅憑患者死亡前的共12項(xiàng)自身抗體中的兩項(xiàng)陽(yáng)性指標(biāo)、在幾十分鐘的鑒定過(guò)程中而得出結(jié)論說(shuō)患者存在自身免疫性疾病。

　　顯然根據(jù)現(xiàn)有臨床證據(jù)，只能證明患者不存在自身免疫性疾病，而不能證明患者存在自身免疫性疾病，上海市的鑒定結(jié)論匪夷所思，嚴(yán)重違反醫(yī)學(xué)科學(xué)原則。

　　故上海市醫(yī)學(xué)會(huì)將患者的死亡原因歸于自身免疫性疾病，缺乏科學(xué)依據(jù)。”

　　不同的人對(duì)藥物性肝損害的反應(yīng)確有輕重之不同，這與個(gè)人體質(zhì)有關(guān)，但無(wú)論體質(zhì)有多大差異，如果沒(méi)有服用肝毒性藥物，也不會(huì)發(fā)生藥物性肝損害。將個(gè)人體質(zhì)之差異而列為藥物性肝炎的主要原因甚至是根本原因，進(jìn)而否認(rèn)醫(yī)療行為的過(guò)失性，違反醫(yī)學(xué)原則，也違反鑒定的公正性原則。

　　在上訴狀的結(jié)尾，我寫(xiě)道：

　　“鑒于前述理由，并鑒于本案系與中藥有關(guān)、導(dǎo)致死亡的后果極其嚴(yán)重的案件，涉及中藥、藥物性肝損傷、免疫學(xué)等諸多復(fù)雜疑難問(wèn)題，且涉及上海市兩家最大的在全國(guó)也有重大影響的中醫(yī)和綜合性醫(yī)院，為幫助法庭正確審理本案，上訴人在一審時(shí)業(yè)已要求到中華醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行再次鑒定，但一審法院予以拒絕?，F(xiàn)上訴人繼續(xù)、堅(jiān)決請(qǐng)求二審法院委托中華醫(yī)學(xué)會(huì)進(jìn)行再次鑒定。”

　　目前該案正在上海市第一中級(jí)法院二審，尚未確定開(kāi)庭日期。我將此案所涉事實(shí)，尤其是專業(yè)方面的事實(shí)全盤(pán)寫(xiě)出，就是不忌討論，不忌公開(kāi)，希望公眾能夠關(guān)注中藥損害現(xiàn)狀，希望醫(yī)學(xué)界重視中藥損害，希望中華醫(yī)學(xué)會(huì)能夠?qū)Ρ景缸鞒鼋K局鑒定，對(duì)中藥損害能夠象現(xiàn)代醫(yī)學(xué)一樣有一個(gè)科學(xué)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，使廣大的中藥受害人能夠得到合理、公正的法律救濟(jì)。